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L'ouverture d'une procédure collective intervient après un dépôt de bilan lorsqu'une entreprise n'arrive plus à faire face à son passif exigible avec son actif disponible.
L' issue sera soit un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire.
Entreprises en difficulté :
- La réforme de la procédure de sauvegarde
L’ordonnance du 18 décembre 2008 vise clairement à faciliter au dirigeant le recours aux procédures d’insolvabilité, en modifiant le critère d’ouverture de la procédure de sauvegarde, en réduisant le rôle des organes de la procédure au profit du dirigeant, en réduisant le champ des sanctions patrimoniales qui lui sont applicables et en améliorant le sort des garants.
Son but : "Rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive" pour les dirigeants.
Jusqu’ici en effet, les professionnels des procédures collectives arguaient du faible nombre de procédures de sauvegarde ouvertes depuis le 1er janvier 2006 pour parler d’échec relatif de la loi du 26 juillet 2005.
- Assouplissement des conditions d’ouverture
Désormais, le débiteur n’a plus à justifier de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements, mais simplement de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter.
A première vue, ce nouveau critère paraît aller dans le sens de l’attractivité renforcée de la procédure de sauvegarde. En effet, l’accès à la procédure est facilité, il faudra simplement faire état de ses difficultés.
- Renforcement du rôle du dirigeant
Plusieurs mesures visent clairement à attirer les dirigeants d’entreprises vers la procédure de sauvegarde. Ainsi, le chef d’entreprise réalisera désormais
lui-même l’inventaire de son entreprise. Il pourra, également seul, proposer une substitution de garanties à un créancier, ou saisir le Tribunal pour ordonner la cession partielle de l’entreprise.
En outre, il ne sera désormais plus possible de subordonner l’adoption du plan de sauvegarde au remplacement des dirigeants et/ou à l’incessibilité ou la cession forcée de leurs actions dans le cadre du plan de sauvegarde.
En revanche, ces dispositions demeureront applicables en redressement judiciaire.
Cette disposition constitue incontestablement un attrait et une avancée pour les dirigeants.
En effet, comment un dirigeant peut-il, sans crainte, demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde alors qu’il risque d’être évincé ou contraint de demeurer associé dans la société ?
Ce risque pouvait inciter à se reporter vers les procédures amiables que constituent le mandat ad hoc et la conciliation, qui trouvent pourtant leurs limites lorsqu’il s’agit de restructurer en profondeur la société et pas seulement de renégocier avec ses créanciers.
A noter par ailleurs, l’innovation en matière de procédure de sauvegarde qui permet au dirigeant, comme dans le cadre d’une procédure de mandat ad hoc, de proposer au tribunal le nom d’un administrateur judiciaire. Il est aisément compréhensible qu’il soit donné au dirigeant ce choix, d’autant plus si l’administrateur judiciaire en question a déjà eu connaissance des difficultés de l’entreprise, notamment lors d’une procédure antérieure de mandat ad hoc.
Des sanctions réduites
L’ordonnance prévoit l’abrogation totale de l’action relative à l’obligation aux dettes sociales. Cette action était née de la loi de sauvegarde en complément de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Elle permettait de poursuivre le dirigeant pour des fautes graves expressément définies par le législateur, la faute de gestion de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif pouvant parfaitement englober les fautes définies par le texte relatif à l’obligation aux dettes sociales.
Parallèlement, les fautes visées par l’ancien article L652-1 relatif à l’obligation aux dettes sociales, sont reprises dans l’article relatif à la faillite personnelle, qui prévoyait déjà auparavant que la faillite personnelle pouvait être prononcée à l’encontre du dirigeant pour toute faute relevant de l’obligation aux dettes sociales.
Une amélioration du traitement de la dette
Une disposition qui intéressera tant les créanciers que les dirigeants : désormais toutes les personnes (sans distinction des personnes physiques ou morales) coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle, ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir de l’accord constaté ou homologué de conciliation, tandis que toutes les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle, ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie pourront bénéficier en procédure de sauvegarde de la suspension des poursuites pendant la période d’observation et des dispositions du plan de sauvegarde.
En tout état de cause, que le texte s’applique à toutes les personnes, ou seulement aux personnes physiques, la formulation s’avère beaucoup plus large que la précédente qui excluait notamment les personnes ayant consenti un cautionnement réel.
Cette amélioration de la protection du dirigeant caution permet de penser que la matière des entreprises en difficulté pourrait être utilisée comme un véritable outil de gestion pour les chefs d’entreprise qui savent anticiper leurs difficultés. Ils pourront ainsi recourir librement à la procédure de sauvegarde pour geler leur passif antérieur, obtenir la suspension des poursuites à l’encontre de la société, tout en continuant sereinement leur activité.
Les effets de la procédure collective ne seront pas ressentis par les acteurs de l’entreprise, que cela soit le dirigeant lui-même, les actionnaires, les salariés ou même les fournisseurs.
Dans le contexte actuel, cette ordonnance permet d’accompagner les entreprises qui subissent les effets du ralentissement de l’activité économique en traversant, sans trop de dommages, leurs difficultés.
Reste que ce texte, en privilégiant systématiquement l’entreprise au détriment du créancier, peut avoir des conséquences lourdes pour le créancier, devenant lui-même alors une potentielle « entreprise en difficulté ».
allian
